Contra Legem Et Praeter Legem

2 : le rôle de la coutume en droit positif Le rôle de la coutume se détermine au regard des rapports que la coutume entretient avec la loi. * Certaines coutumes se substituent à la loi car la loi leur délègue compétence (Coutume segundum legem). Article 663 : clôture entre propriété : les hauteurs maximales sont définies par les usages régionaux. Article 1135 : les effets des contrats : les parties à un contrat sont obligé de respecter les effets du contrat, mais le texte dit qu’ils

qui lui sont soumis. S’il refuse de trancher le litige qui lui est soumis, il se rend coupable pénalement d’un déni de justice. Peut importe que la loi soit obscure, muette, lacunaire, le juge doit juger, dire le droit. le juge créer le droit. Praeter legem. Il arrive que la cour de Cassation dit le droit alors que rien ne lui été demandé. Parfois, on retrouve un obiter dictum, il s’agit de motifs qui ne sont pas nécessaire à la solution donnée par la Cour de cassation, la cour de cassation saisit

effectivité quasi parfaite. Une règle de droit ineffective est une règle qui n'est pas concrètement mise en application. III) Le rôle de la coutume (en tant que) source du droit A) La dépendance, de principe, de la coutume (ou la coutume secundum legem, selon la loi) 1) La coutume, règle de droit « par » la loi Il délègue à la coutume le rôle de régir des points de droits de la vie sociale. L'article 1135 du Code Civil dit que pour interpréter un contrat il faut se référer aux usages. Il

fondement de l’existence d’une éventuelle coutume constitutionnelle est de savoir comment une règle peut apparaître par une simple habitude sans avoir été véritablement voulue. * Il existe deux types de coutumes : la praeter legem et contra legem. * Praeter legem : pratiques qui viennent compléter la Constitution. Au R-U, tout le droit constitutionnel est coutumier. Exemples : 1. la règle prévoyant la démission du PM est coutumière. Au R-U, quand la majorité à la Chambre des Communes

parère : certificat délivré par un organisme professionnel pour attester que tel usage est suivi dans telle profession. 2. Le rôle Coutume secondum legem : s’applique en vertu de la loi qui peut renvoyer à la coutume de façon express : article L 145-47, art 671 C.Civ ou de façon tacite (implicite) : notion de bonnes mœurs. Coutume praeter legem : s’applique en dehors de tout renvoi express de la loi. Elle la complète sur des points que le législateur n’a pas rédigés. Les hypothèses sont très rares

instituée. Coutume peut jouer un rôle en vertu de la loi qu’elle va jouer : 3. La coutume secundum legem = selon la loi. Donc la loi renvoie à l’usage. Fréquent en droit des biens. 4. La coutume praeter legem Qui joue à côté de la loi. Hypothèse où les normes instituées ne prévoient rien. Donc c’est une règle coutumière qui va être posée. 5. La coutume contra legem Pose problème : pourquoi ? Une règle pratique vient contre une loi car pas d’abrogation par désuétude. La

des règles coutumières disparaissent. On retrouve donc 3 hypothèses d’application contemporaine de la coutume . PARAGRAPHE 1 : La coutume secundum legem (la loi renvoi expressément a la coutume) Ici, les coutumes s’appliquent, parceque la loi elle même le prévoit. On parle en général de délégation de la loi. PARAGRAPHE 2 : La coutume praeter legem La coutume vise à combler une lacune de la loi. On reconnaît ici un rôle autonome de la coutume, indépendant de celui de la loi. Ce type de coutume

conséquences d’un refus par la Puissance publique de remplir sa mission. Comment contraindre l’Etat à respecter lui-même le droit ou prêter le concours de la force publique pour faire respecter le droit ? C’est la question de l’Etat de droit. « PATERE LEGEM QUEM IPSE FECISTI » (Respecte la loi que tu as faite toi-même). Dans un Etat de droit, l’Etat est le Premier à respecter ses lois. Mais dans un Etat dictatorial, il faut faire recours à la pression diplomatique et politique dans la plupart des

de la compétence de la loi et les contraventions qui sont de la compétence du règlement. B) La place particulière de la coutume Il y a trois types de coutume : la coutume « secondum legem » : conforme à la loi la coutume « praeter legem » : dans le silence de la loi la coutume « contra legem » : contraire à la loi Le principe de légalité vient s'opposer à ce que la coutume devienne une source de droit. Elle ne pourrait devenir une source du droit pénal. Le principe de légalité

l’espace pour produire des règles coutumières est quasiment inexistant. La coutume secundum legem (selon la loi) s’applique car la loi renvoie aux coutumes. Elle reconnait une valeur à la pratique sociale. Beaucoup dans les DOM-TOM. Le droit donne parfois un sens spécifique aux mots. Le droit renvoie à des usages présents dans les coutumes. C’est le cas le plus fréquent. Le droit délègue. La coutume praeter legem (à coté de la loi). La loi ne dit pas : c’est la coutume qui va s’appliquer. Sur un point