Pour le législateur de 1804, il est évident qu'un mariage concerne un homme et une femme. Du coup, cela n'est pas précisé dans le Code civil comme condition de validité du mariage. Néanmoins, l'évidence part de pleins de textes. On voit d'ailleurs que les places attribuées au mari et à la femme ne sont pas égales. La femme était obligée de suivre le mari, elle lui devait l'obéissance etc. Or, les réformes successives pour l'égalité homme femme dans le Code civil gomment l'écriture noire sur blanc des termes homme et femme : on a écrit « les époux », ce qu'on voit dans les art. 212 et s. qui sont des textes du régime primaire impératif (d'ordre public). Ils sont lus à la mairie aux futurs époux.
Seul l'Art. 144 dit mariage d'un homme et d'une femme. On a une série d'articles qui n'envisagent que la différence de sexe :
Art. 75 : « Il recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme [...] »
Art. 162 et 163 concernant les mariages prohibés dans les relations incestueuses : on n'écrit pas entre deux sœurs mais entre frère et sœur : toujours différence de sexes
Art. 204 : père et mère dans les obligations des parents
Art. 312 présomption de paternité du mari, implique là encore la différence de sexe.

En jurisprudence, on retrouve cela sous trois axes différents.

a) Sexe indéterminé Selon la médecine moderne, divers éléments d'ordre biologique indiquent le sexe (appareil génital externe, interne, sexe génétique [chromosomes]...). Mais ces éléments peuvent être désaccordés : ce sont les hermaphrodites. Le sexe pourra ensuite être vécu différemment, et donner une appartenance sociale. Le droit, contrairement à la biologie, n'admet pas qu'il puisse y avoir ces distinctions. L'enfant doit être masculin ou féminin ; l'officier d'état civil ne peut mettre « sexe indéterminé ». Une fois qu'on s'aperçoit que le sexe civil n'est pas celui biologique ou social, on demande une rectification des actes