Le droit communautaire de la concurrence ne s’applique qu’aux activités de nature économique, définies largement par la CJCE comme toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné (CJCE, 18 juin 1998, « Commission /Italie », aff. C-35/96).

La Cour refuse de qualifier d’économique une activité qui ne consiste pas à offrir des biens ou des services sur un marché. Tel est par exemple le cas de l’acquisition de produits sanitaires par des établissements hospitaliers (TPI, 4 mars 2003, Fenin, aff. T-319/99, points 35 à 40). Corrélativement, la notion d’entreprise en droit communautaire vise toute entité, quelle que soit sa forme juridique et son mode de financement (CJCE, 12 septembre 2000, Pavlov ea, aff C-180/98 à C-184/98) qui exerce une activité économique (CJCE, 23 avril 1991 « Höfner et Elser c/ Macroton », aff. C-41/90).L’ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE modifiée a traduit la notion communautaire d’entreprise par celle d’« organismes qui exercent des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands ».

3.1.1.1. Services d’intérêt général (SIG) non marchands ou sans contrepartie économique

Selon la jurisprudence européenne, deux catégories d’activités ne se prêtent pas à la qualification économique :
- celles « exclusivement sociales » (CJCE, 17 février 1993, Poucet et Pistre aff. C-159/91) dispensées de l’application des règles de concurrence lorsque la collectivité territoriale caractérise son intervention par le principe de solidarité ;
- et celles impliquant l’exercice de prérogatives « typiquement de puissance publique » définies dans l’arrêt Eurocontrol (CJCE, 19 janvier 1994, C-364/92) qui correspondent globalement aux services publics régaliens français.

Pour établir la distinction avec les SIG économiques, il convient donc d’examiner les activités catégorie par catégorie et au cas par cas.

3.1.1.2. SIEG : services