Le 3 juillet 1997, l'Union des Groupements d'Achats Publics (ugap) a passé un marché avec la société SNC ACTIV CSA pour la fourniture d'ordinateurs aux hospices civils de Colmar, un établissement public communal. Après un litige entre les deux parties, le contentieux arrive au TGI de Strasbourg. Le préfet du Haut-Rhin présente alors un déclinatoire pour déclarer la juridiction judiciaire incompétente puisque selon lui le contrat en question est un contrat administratif. La Cour d'appel de Colmar rejette le déclinatoire de compétence, le préfet élève alors le conflit. Le 6 mai 1999, le garde des sceaux, ministre de la justice, transmet au Tribunal des Conflits le dossier et présente un mémoire tendant à la confirmation de l'arrêté de conflit. La mission du Tribunal des conflits consiste à déterminer l’ordre juridictionnel compétent ou exceptionnellement de régler le litige sur le fond. En l'espèce, un tribunal judiciaire est saisi d'un litige qui ressortit à la juridiction administrative. Le préfet du département doit élever le conflit avant que le juge n'ait statué au fond. La Cour d'appel n'ayant pas encore statué au fond, le préfet du Haut-Rhin a légalement élevé le conflit. La procédure de saisine du TC a donc été respectée. Le problème qui se pose ici est : un contrat passé par l'UGAP à la demande d'une personne publique est-il administratif du seul fait d’être soumis au code des marchés publics?
Le tribunal des conflits répond non.
En effet, par sa décision du 5 juillet 1999, le TC a précisé le poids des critères du contrat administratif en abaissant le poids du critère de la soumission au Code des marchés publics et en mettant en avant la clause exorbitante du droit commun comme critère de qualification(I), nous verrons que ce choix controversé entraine des difficultés (II).

I : La mise en retrait du critère du marché public au profit des clauses exorbitantes de droit commun

La question ici est de savoir devant quelle juge doit-on porter le