Clauses exhorbitantes du droit commun
L’administration publique est souvent comprise peu ou prou comme une personne oppressante prenant des décisions afin de contraindre ses administrés pour son bien. Or la réalité est tout autre. Derrière cette puissance, derrière ces prérogatives qui lui sont particulières l’administration a pour objectif premier de créer le compromis entre l’intérêt général et l’intérêt particulier. C’est à cela que servent les actes administratifs unilatéraux lorsque l’administration a besoin de prendre une décision important sur le bon ordre de la société.
En effet bien, que celle-ci usent principalement des actes administratifs unilatéraux pour faire régner l’ordre ou pour faire appliquer une règle, il arrive régulièrement que les activités de l’administration ne se cantonnent pas uniquement à sa seule initiative. L’administration use autrement de ses pouvoirs, agit différemment selon telle ou telle situation. Il advient que son action entraîne d’autres personnes dans son sillage. Ainsi survient l’existence des contrats administratifs.
Le contrat administratif est un acte de l’administration conclu avec une personne privée ou publique. Néanmoins la convention que passe l’administration n’est pas forcément un contrat administratif. Le contrat administratif n’est pas clairement défini, autant par la jurisprudence que par le législateur que par la doctrine. Toutefois on s’accorde sur deux critères qualifiant si le contrat passé par l’administration est administratif. Ces deux critères qualifiés d’alternatifs sont la participation à l’exécution du service public et la clause exorbitante de droit commun.
En écartant la participation à l’exécution du service public qui devient une tâche déléguée par l’administration à une autre qu’elle, qu’est-ce qui permet aux clauses de signifier qu’un contrat est administratif ?
Si le contrat ne dévoile en rien la participation du cocontractant à l’exécution au service public, l’exorbitance des clauses