Exercice 1 : Note écrite
Sujet : L’aptitude de l’Etat à compromettre
Evoquer l’aptitude de l’ETAT à compromettre, revient à soulever sa capacité à recourir à l’arbitrage. L’arbitrage présente une particularité par rapport à la justice étatique. Cette particularité tient au fait que les arbitres tirent leur pouvoir de la volonté des parties.
Les indépendances africaines avaient sonné le départ de la « culture de l’interventionnisme de l’Etat ». Comme traduction de cette culture, on a assisté à la création d’innombrables entreprises publiques ou para-publiques, les fameuses sociétés nationales, partout en Afrique et surtout dans les pays francophones subsahariens qui constituent majoritairement l’espace OHADA. S’agissant des pays membres de l’OHADA, le contentieux des investissements est un contentieux qui met pour l’essentiel face aux personnes publiques. Dès lors l’arbitrage OHADA ne pouvait ignorer cette réalité. Encourager les investissements dans l’espace OHADA passait par l’implication des personnes publiques dans le recours à l’arbitrage.
L’alinéa 2, de l’article 2 de l’Acte Uniforme sur l’arbitrage pose une règle matérielle essentielle portant sur l’arbitrabilité subjective lorsque l’Etat ou une entité publique est partie à une convention d’arbitrage. Aux termes de cette disposition, « les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbritrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». Cette règle confirme une tendance très générale qui interdit à l’Etat de paralyser, par voie d’exception, une convention d’arbitrage à laquelle il est partie, en arguant de son incapacité à compromettre ou du caractère inarbitrable du litige. Le droit uniforme ne fixe aucune limite à l’arbitrabilité des litiges intéressant l’Etat et les personnes morales de droit