Un enfant atteint d'un handicap congénital ou d'ordre génétique peut-il se plaindre d'être né infirme au lieu de n'être pas né ? Telle est la délicate question qui vous est posée par le présent pourvoi.
Pour répondre aux moyens, il est nécessaire de rappeler, dans ses grandes lignes, l'état de la jurisprudence tant judiciaire qu'administrative marquée par de profondes divergences sur l'action de l'enfant (1°) avant d'examiner cette action qui nous paraît contestable au regard des conditions de la responsabilité civile (2°) et dont l'admission soulève des difficultés sur le plan juridique mais aussi éthique (3°).
1°) L'état actuel de la jurisprudence et les divergences relatives à l'action de vie préjudiciable.
La jurisprudence judiciaire.
Les juridictions du fond ont accepté soit par le détour de la "perte de chance" de recourir à l'avortement, soit par l'intermédiaire du préjudice réfléchi du fait de la vue quotidienne du handicap de l'enfant, d'indemniser les parents en raison d'une déception légitime suscitée par une prestation médicale ne leur ayant pas permis de prendre une décision en connaissance de cause mais elles se sont, pour la plupart, refusées à accueillir l'action de l'enfant soit pour des motifs tirés de l'éthique, soit pour le défaut de causalité entre l'infirmité de l'enfant et la faute du médecin(9).
Cependant, par un arrêt du 16 juillet 1991, la Cour de Cassation a reconnu au profit d'un enfant atteint de graves malformations que la faute du médecin qui n'avait pas prescrit lors de l'examen prénuptial la sérologie de la rubéole pourtant obligatoire, lui avait fait perdre "la chance d'éviter de supporter les conséquences de la rubéole contractée par sa mère en début de grossesse"(10). Pareille motivation revient, nous semble-t-il, à présumer le lien de causalité.
Le même arrêt a également retenu à la charge des deux médecins qui avaient assuré le suivi de la grossesse qu'en s'abstenant, malgré les symptômes de rubéole, de prescrire les